I. INTRODUCTION
 

II. LE STATUT ET LE RÔLE DE LA MAGISTRATURE DU PARQUET

            II.A. CONTEXTE NORMATIF

            II.B.  DICHOTOMIE ENTRE LA DOCTRINE ET LA JURISPRUDENCE
                    À L'ÉGARD DU STATUT DE LA MAGISTRATURE DU PARQUET

            II.C.  RÉCLAMATION D'UNE RÉFORME GLOBALE
 

III. RAPPORT ENTRE LE PARQUET ET LES ORGANES DE POLICE
 

IV. L'APPLICATION DU PRINCIPE D'OPPORTUNITÉ
 

V.  CONCLUSION
 
 
 

I.

En Allemagne, le comportement des Magistrats du parquet est devenu, depuis quelques années, l'objet de sévères critiques. L'opinion publique allemande doit avec surprise constater l'apparente "incapacité" des procureurs de la République à intenter des actions publiques à l'encontre de personnalités influentes du monde politique et économique.
En effet, bien trop souvent dans de tels cas, la conduite des procureurs de la République paraît être caractérisée par une inertie consciente, ainsi que par une certaine tendance à prendre des décisions de classement de manière complaisante.
Cette situation a conduit, dans le Land Baden Württemberg, à l'institution d'une commission parlementaire d'enquête sur les connivences entre les membres du gouvernement et la Magistrature du parquet.
En examinant de plus les conclusions du rapport de la Cour des Comptes de la Hesse, lesquelles témoignent d'un "déclin moral" du corps des fonctionnaires d'état - ces derniers étant compromis dans de nombreux cas de corruption relatifs au monde de la Haute Finance et de l'économie (plus de 2000 actions publiques)- , il est alors aisé de comprendre la gravité de la situation.
Si, de surcroît, est pris acte du degré d'infiltration de la criminalité organisée dans la société, on peut alors saisir la signification politique des hésitations de la Magistrature du parquet.

Les récents succès des procureurs de la République Italiens, dans le cadre de leurs enquêtes concernant les relations illicites entre les pouvoirs politique et économique, ont ultérieurement mis en évidence ce malaise du modèle allemand de la Magistrature du parquet. De tels résultats positifs ont en effet amené la presse allemande à préconiser le modèle italien caractérisé, à la différence du modèle allemand, par l'indépendance du Ministère public à l'égard du pouvoir exécutif. ,
 
 
 

II.
 

II. A.

Le modèle allemand présente, en effet, une étroite dépendance hiérarchique du procureur de la République vis-à-vis du Ministère de la Justice, donc du gouvernement. ,,,

Dans ce contexte, rappelons que, bien que les membres de l'Assemblée Constituante allemande (Parlamentarischer Rat) fussent conscients de l'emploi arbitraire des organes judiciaires par le régime national-socialiste, ils ne se préoccupèrent toutefois pas, contrairement à l'Assemblée Constituante italienne, de sanctionner au niveau constitutionnel ni l'indépendance personnelle du Procureur de la République, ni l'indépendance même de l'institution du Ministère public.
Il faut constater, de fait, la pauvreté des dispositions constitutionnelles relatives au droit pénal, au droit de la procédure pénale, et à l'ordre judiciaire.
La Loi Fondamentale de la République Fédérale d'Allemagne, par exemple, ne prévoit pas l'existence d'un organe de gestion autonome de la Magistrature, comparable au Conseil Supérieur de la Magistrature italien. L'Assemblée Constituante allemande a en outre intentionnellement délégué à la jurisprudence la tâche de développer et réaliser la notion d’Etat de Droit. ,
Or, ce "vide constitutionnel" a eu naturellement une influence sur la législation, ou plus exactement sur la non-législation relative à ce point, de telle manière que le Code de Procédure Pénale (StPO, promulgué le 1.2.1877), ainsi que la loi sur l'Ordre Judiciaire (GVG, promulguée le 27.1.1877) sont encore aujourd'hui, malgré les amendements apportés, sous l'empire d'une élaboration conceptuelle plutôt rétrograde et autoritaire , ceci ayant été magnifiquement illustré par Lamprecht dans son article intitulé " A quel point la Justice est-elle transparente?".
Naturellement un tel contexte normatif détermine le "statut" et le rôle des procureurs de la République.
 

II. B.

Dans ce contexte on peut constater, en ce qui concerne la condition juridique du Magistrat du parquet, et ce, dès l'entrée en vigueur de la Loi Fondamentale, une remarquable dichotomie - fait très rare dans la culture juridique allemande- entre la jurisprudence et la doctrine. En effet, selon la doctrine est ressentie l'exigence d'une réforme de la structure hiérarchique au sein de la Magistrature du parquet. ,,,,

Or, se référant à une interprétation restrictive d'adaptation à la Constitution , des dispositions du Code de Procédure Pénale et de la loi sur l'ordre judiciaire, interprétation fondée sur le principe constitutionnel d’État de Droit, la doctrine soutient l'existence d'un minimum d'indépendance du Ministère public.

Le premier problème qui se pose concerne la nature juridique du Ministère public. Une partie de la doctrine partage l'opinion suivant laquelle le Ministère public est un organe de l'ordre judiciaire, en appliquant à ce dernier la notion de pouvoir juridique, en vertu de l'article 92 de la Loi Fondamentale. ,
S'appuyant sur une telle supposition, la doctrine déduit alors l'indépendance des Magistrats du parquet en assimilant ceux-ci à la catégorie de Juge, selon l'article 97, alinéa 1, de la Loi Fondamentale.
Une telle assimilation est refusée non seulement par la jurisprudence, mais également par la majorité de la doctrine, puisque les dispositions susmentionnées établissent que le pouvoir juridique est de seule compétence des juges (Richter). ,

Pour la jurisprudence et la majorité de la doctrine, le Ministère public est un organe d'administration et de tutelle de la Justice sui generis (Organ der Rechtspflege sui generis), faisant même partie intégrante du pouvoir exécutif. ,,,
Le problème qui s'en suit, consiste en la licéité constitutionnelle d'une structure du Ministère public caractérisée par une subordination hiérarchique absolue, subordination comme déduite du contexte législatif. ,,
En effet, conformément à la loi sur l'ordre judiciaire, le procureur de la République est soumis, selon les paragraphes 146 et 147 du GVG, au pouvoir de direction et d'instruction de son supérieur hiérarchique, et ce, même dans le cadre d'affaires déterminées ,,
Le supérieur hiérarchique peut être soit le Procureur près le tribunal, soit le Procureur général près la Cour d'appel, soit le Ministre du Land. ,,

De plus, en ce qui concerne la structure hiérarchique du Ministère public, le supérieur hiérarchique a en outre, en vertu du §145 du GVG et pour chaque phase de l'instruction pénale, la compétence de dévolution et de substitution du procureur chargé de l'affaire déterminée. ,
Tandis que le droit de substitution peut être exercé également par le Ministre de la Justice, le pouvoir de dévolution reste de compétence exclusive du supérieur hiérarchique, en qualité de membre du parquet. ,
C'est-à-dire donc, que soit le Procureur Général du Land, soit celui de la République Fédérale exercera, éventuellement sous instructions du Ministre de la Justice (en tant que dernier supérieur hiérarchique "interne"), le droit de dévolution.
Par conséquent, le pouvoir politique peut, au niveau de chaque phase, influencer le développement de l'instruction pénale, en ordonnant une décision de classement , en définissant les modalités de l'instruction ou bien encore en substituant les procureurs chargés de l'affaire déterminée.

En outre, il faut observer que l'exercice des pouvoirs de la part du supérieur hiérarchique n'est soumis à aucune formalité de procédure, les décisions ne devant être ni écrites, ni motivées. Une instruction orale est tout à fait suffisante. ,
De plus, il n'est prévu aucune forme de tutelle judiciaire contre les mesures du supérieur hiérarchique. ,,

Considérant les éléments mentionnés ci-dessus, il est alors bien compréhensible que la doctrine entende limiter le pouvoir du supérieur hiérarchique, surtout par égard au fait que le principe de la légalité des poursuites en Allemagne connaît de remarquables exceptions. ,

A la différence du système italien (Art. 112 de la Constitution italienne), le principe de la légalité des poursuites n'est pas consacré constitutionnellement, mais il est seulement émanation du principe d'égalité (Art. 3 de la Loi Fondamentale). ,,,
Un tel principe, ainsi déduit, est mis en relation de conflictualité avec le principe constitutionnel de proportionnalité.
Ainsi, le principe de la légalité des poursuites, tel que le prévoit le §152, alinéa 2 du Code de Procédure Pénale allemand, est délimité par le principe de l'opportunité des poursuites (Opportunitätsprinzip, cf. §§ 153 et ss, StPO), lequel est lui-même expression du principe constitutionnel de proportionnalité.
Selon le principe de l'opportunité des poursuites, dans le cas où un délit cause un préjudice social particulièrement faible, ou lorsque l'objet du délit apparaît insignifiant et ne mettant pas en cause l'intérêt public, le magistrat du Ministère public peut demander au Juge compétent d'ordonner un non-lieu, ou, dans des cas particuliers, prendre lui même la décision de classement.
Dans ce contexte, il convient de rappeler que les procureurs de la République ont fréquemment appliqué les dispositions susmentionnées lorsqu'il s'agissait justement de cas pénaux à consonance politique, autrement dit, lorsqu'étaient impliquées des personnalités du monde politique ou économique.
En outre, en dehors des différentes possibilités évoquées ci-dessus, le procureur de la République a toujours la faculté autonome de prendre une décision de classement, c'est-à-dire sans aucun assentiment de la part du juge, lorsqu'il est d'avis que le classement est fondé sur des motifs de droit ou sur des considérations de fait.

Considérant tous ces différents aspects, il est aisé de comprendre les appréhensions de la majorité de la doctrine, laquelle entrevoit dans les cas à consonance politique une application dangereusement indulgente et complaisante des dispositions concernant les décisions de classement.
Une partie de la doctrine, afin de limiter le rapport de subordination du procureur de la République dans l'exercice de ses fonctions, soutient la thèse de l'inexistence du rapport hiérarchique entre le Ministre de la Justice et le magistrat du Ministère public, en ayant recours à la littérature qui assimile la fonction du Ministère public au pouvoir judiciaire.
De plus, une autre partie de la doctrine soutient la thèse des limites implicites du droit de direction et d'instruction du supérieur hiérarchique, en se fondant sur la nature juridique du Ministère public, en tant qu'organe d'administration et de tutelle de la Justice sui generis, tenu à une obligation de vérité et de justice. ,
D'autres encore sont d'avis que le procureur de la République, tout au moins pendant la phase des débats devant la Cour, doive pouvoir agir selon conviction et conscience, en jouissant de l'autonomie la plus pleine et absolue. ,.

Or, bien que la nécessité de l'indépendance du procureur de la République soit constatée, le contexte normatif ne rend pas plausibles les constructions dogmatiques proposées ci-dessus. ,
En effet, la jurisprudence est toujours restée attachée à une interprétation traditionnelle des dispositions relatives au statut et au rôle du procureur de la République.
 

II. C.

Mais les carences manifestes du système en vigueur en Allemagne -concernant les statut et rôle du magistrat du Ministère public- , ont conduit à réclamer, au vu de l'impossibilité de développer une solution interprétative du problème, une réforme globale de la structure hiérarchique du parquet. ,,
Une telle réforme a été envisagée par le projet ministériel de réforme de 1976, par ordre du Ministère Fédéral de la Justice. Ce projet prévoit l'introduction d'une série de garanties en faveur du procureur subordonné. ,
Ainsi, par exemple, le §146 alinéa 1 du GVG dans le cadre du projet de loi, prévoit que le procureur de la République peut exercer ses fonctions, dans le cadre des directions et instructions du supérieur hiérarchique, mais de manière autonome et sous sa propre responsabilité. ,
Le §146, alinéa 2 du GVG dans le cadre du projet de loi, introduit l'obligation de verbaliser les instructions relatives à une affaire déterminée. ,
En cas d'urgence, les instructions données oralement devront être confirmées par écrit, dans un délai de 48 heures.
En outre, le §146a, alinéa 1 du GVG dans le cadre du projet de loi consacre le droit du procureur subordonné de ne pas exécuter -hormis pour les cas d'urgence- les instructions concernant une affaire déterminée, s'il a des doutes quant à leur licéité. ,
Enfin, le §146b, alinéa 1 du GVG dans le cadre du projet de loi, établit le principe de pleine autonomie du procureur de la République durant les débats.

De cette manière, on entend au moins limiter le pouvoir hiérarchique au sein du parquet ainsi que vis-à-vis de l'exécutif.
Parallèlement, les projets de loi entendent accroître la transparence dans l'exercice des fonctions du parquet, et en outre conférer une plus grande dignité professionnelle et morale aux procureurs de la République, au moins pendant la phase des débats.

Bien que dans le cadre d'un système dogmatique institutionnel considérablement différent, le projet de réforme, étant donnée l'exigence d'une plus grande indépendance des magistrats du Ministère public, préconise l'introduction de garanties et mécanismes qui rappellent, pour le moins dans leur fonction de permettre une plus grande transparence, certaines dispositions du Code de Procédure Pénale italien. Ainsi, par exemple, l'article 53 alinéa 1 du CPP, lequel consacre la pleine autonomie du magistrat du Ministère public durant les débats; ou bien encore l'article 372, alinéa 1 du CPP, lequel prescrit l'obligation de motiver par écrit le décret de dévolution.
 
 
 

III.

Au delà du problème principal de la subordination de la Magistrature du parquet au Ministre de la Justice, on devra par ailleurs considérer deux aspects également importants quant à l'exercice dans la pratique des fonctions du parquet.
Le premier concerne le rapport entre le parquet et les organes de police; le second, l'application du principe d'opportunité.

Concernant le rapport entre le parquet et les organes de police, le cadre normatif, en vertu des §161, 163 StPO et du §152 du GVG, établit que, vis-à-vis des fonctionnaires de police, le procureur de la République est seul souverain de la procédure pénale.,

Néanmoins, la réalité est bien différente. Le législateur allemand, n'ayant pas conféré au parquet ses propres organes de police, qui soient uniquement à la disposition de la Magistrature du parquet, a créé une dépendance de fait. Comme l'a justement souligné Roxin, ce sont en fait les organes de police, subordonnés au Ministère de l'Intérieur, qui déterminent la procédure pénale, imposant également, de cette manière, les aboutissements de l'instruction.,
Souvent, la police informe le parquet seulement après avoir déjà conclu l'enquête.

Considérant cela, la doctrine propose l'institution d'organes de police directement subordonnés au parquet, afin d'éviter une influence indue de la part du pouvoir executif.,
 
 
 

IV.

En ce qui concerne l'application du principe d'opportunité, expression du principe constitutionnel de proportionnalité et établi aux §§153, 153a, 154, 154a et ss. StPO, on devra certes accepter et partager l'intention du législateur de rendre plus effective l'action pénale en abandonnant, selon les nécessités, la poursuite des délits de moindre importance, c'est-à-dire des délits dont le dommage est peu important et la culpabilité de l'auteur minime.
Mais on devra aussi critiquer, en accord avec la majorité de la doctrine, la formulation des dispositions dont la terminologie très vague et ouverte permet une marge d'appréciation à la limite de l'arbitraire.,
En outre, contre une décision de classement du Ministère public fondée sur le principe d'opportunité, la victime du délit n'a aucune possibilité de recours devant les tribunaux.
Rappelons que c'est justement l'application incompréhensible et douteuse du principe d'opportunité à l'égard des personnalités politiques du Land Baden-Württemberg, qui a rendu nécessaire l'enquête parlementaire sur les ingérences du pouvoir exécutif dans l'administration de la justice.
De même, de telles formes d'influences impropres de la part du pouvoir exécutif, eu égard à l'application du principe d'opportunité, ont été également constatées par la commission parlementaire d'enquête "Zwick" du Land de la Bavière.
Les affaires susmentionnées ne semblent pas constituer une exception, mais plutôt être l'expression d'une pratique commune de la part des représentants du Ministère public, lorsqu'il sont chargés de cas juridiques à consonance politique.
 
 
 

V.

En conclusion, on peut affirmer que le modèle allemand du parquet nécessite une réforme, ainsi que l'ont déjà proposé la doctrine, le projet ministériel de 1976, et la commission parlementaire d'enquête du Land Baden-Württemberg.
En considération de l'infiltration de la criminalité organisée dans le monde politique, phénomène qui a été malheureusement bien mis en évidence en Italie, mais qui est aussi rencontré dans d'autres pays européens, il apparaît alors opportun de conférer aux Magistrats du parquet allemand des prérogatives analogues à celles du Ministère public italien, qui permettent de les assimiler aux juges.
Le Magistrat du parquet doit jouir de garanties d'indépendance, qui rendent possible l'exercice de ses fonctions conformément à la loi, ainsi que contre une éventuelle ingérence du pouvoir exécutif.
Avec raison, la Cour Constitutionnelle italienne a remarqué que non seulement le principe de la légalité des poursuites, mais encore l'indépendance du Ministère public, sont émanation du principe d'égalité, "car seulement avec l'indépendance du Ministère public est-il possible de réaliser le principe de la légalité des poursuites".

1   cf. Die Zeit, no. 25, 18.6.1993, p. 21
     Süddeutsche Zeitung, no. 153, 7.7.1993, p.2
     "  " no. 44, 23.2.93, p.4
     "  " no.153, 7.7.93, p. 39
     "  " no. 18, 23.1.93, p. 1

2    Bericht und Beschlussempfehlung des Untersuchungsausschusses "Unabhängigkeit  von Regierungsmitgliedern und Strafverfolgungsbehörden"- Landtag von Baden- Württemberg 10 Wahlperiode, Drucksache 10/6666, 17.2.92

3     cf.l'analyse détaillée dans"Von Italien Lernen" de Myriam Fiorani (trad. : "Apprendre  de l'italie"), Die Tageszeitung, 24.7.93, p.11

4     cf. Süddeutsche Zeitung, no. 178, 5.8.93, p. 3

5    Kleinknecht/Meyer, Strafprozessordnung, Kommentar,  C. H. Beck'sche  Verlagsbuchhandlung, München, 41. ed., 1993, p. 1718-1720

6    Pfeiffer, Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung, C. H. Beck'sche  Verlagsbuchhandlung, München, 2. ed., 1987, p. 1807

7    Löwe- Rosenberg, Die Strafprozessordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz,  Grosskommentar, Walter de Gruyter, Berlin- New-York, 23. ed. , 1979, sub § 146  GVG, p. 33 ss.

8    Roxin, Strafverfahrensrecht, C. H. Beck'sche Verlagsbuchhandlung, München, 23.  ed., 1993, p. 44 ss.

9    Malheureusement, il faut constater que la Loi Fondamentale allemande, à la  différence de la constitution italienne, ne consacre expressis verbis, au niveau  constitutionnel, par exemple ni le principe de la présomption d'innocence, ni le  principe de réinsertion sociale des repris de justice.

10   Le droit à la défense, par exemple, n'est pas garanti dans chaque phase de la  procédure pénale. Roxin, op. cit., p. 125.

11    Lamprecht, "Wie transparent ist die Justiz?" ZRP, 93, p. 372 ss.

12    Löwe-Rosenberg, op.cit., sub § 146 GVG, p. 38 ss.

13     Pfeiffer, op. cit., p.1810

14    Wagner, "Der objektive Staatsanwalt- Idee und Wirklichkeit" JZ, 74, 320

15    Arndt, "Umstrittene Staatsanwaltschaft" NJW, 61, 1616

16    Roxin, op. cit., p. 51

17    Roxin, op. cit., p. 48 ss.

18     Fezer, Strafprozessrecht I, Verlag C. H. Beck, München, 1. ed., 1986, p. 28.

19    Wagner, "Zur Weisungsgebundenheit der Staatsanwälte", NJW, 63, p. 8

20    Henn, "Zum Ministeriellen Weisungsrecht gegenüber der Staatsanwaltschaft"  DRiZ, 72, p. 152

21    Roxin, op. cit., p. 48

22    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 37

23    Roxin, op. cit., p. 48

24    Fezer, op. cit., p. 29

25    Kleinknecht/Meyer, op. cit., p. 1708 ss

26    Guarnieri, Magistratura e Politica in Italia, Societa Editrice Il Mulino, 1992, p. 56

27    Roxin, op. cit., p. 48 ss

28    Bader, "Staatsgewalt und Rechtspflege", JZ, 1956, p. 4

29    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 35

30    Kleinknecht/Meyer, op. cit., p. 1718-1719

31    Pfeiffer, op. cit., p. 1810

32    Fezer, op. cit., p. 27 ss

33    Fezer, op. cit., p. 27 ss

34    Kleinknecht/Meyer, op. cit., p. 1718-1719

35    Précisons que la magistrature du parquet au niveau fédéral est, en vertu des  §§142a et 120 de la loi sur l'ordre judiciaire, exceptionnellement compétente pour  les délits de terrorisme, espionnage, atteinte à la constitution, etc; c'est-à-dire  uniquement pour le type de délits qui lèsent les intérêts institutionnels de la  République Fédérale d'Allemagne.

36    Roxin, op. cit., p. 49

37    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 145 GVG, p. 29

38    Fezer, op. cit., p. 27

39    Pfeiffer, op. cit., p. 1808

40    naturellement, dans le cadre des limites imposées par les §§ 258a, 344 StGB (Code  Pénal de la Republique Fédérale d'Allemagne), lesquels défendent la mise en échec  des poursuites pénales et l'abus de poursuites.

41    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 40

42    Pfeiffer, op. cit., p. 1809

43    BGHZ, 42, 170

44    Kleinknecht/Meyer, op. cit., p. 1719

45    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 35

46    Fezer, op. cit., p. 19

47    Roxin, op. cit., p. 76

48    BVerfGE, 9, 223

49    Kleinknecht/Meyer, op. cit., p. 625

50    Roxin, op. cit., p. 76

51    Fezer, op. cit., p. 7

52    Fezer, op. cit., p. 8

53    Roxin, op. cit., p. 76

54    Fezer, op. cit., p. 8

55    Roxin, op. cit., p. 76 ss;

56    cf. Note no.1

57    Wagner, op. cit., NJW, 63, p. 8

58    Roxin, op. cit., p. 48 ss

59    Fezer, op. cit., p. 28

60    Roxin, op. cit., p. 49

61    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 42

62    Fezer, op. cit., p. 29

63    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 37

64    Kleinknecht/Meyer, op. cit., p. 1719

65    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 41

66    Roxin, op. cit., p. 51

67    Pfeiffer, op. cit., p. 1809

68    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 145 GVG, p. 41

69    Pfeiffer, op. cit., p. 1810

70    Pfeiffer, op. cit., p. 1810

71    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 40

72    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 40

73    Pfeiffer, op. cit., p. 1810

74    Cf.Note no.40

75    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 40

76    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 41

77    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 146 GVG, p. 42

78    Roxin, op. cit., p. 59

79    Kleinknecht, op. cit., p.702

80    Roxin, op. cit., p.59

81    Bräutigam, DRiZ, 214

82    Roxin, op. cit., p.59

83    Rüping, ZStW 95, 906

84    Löwe-Rosenberg, op. cit., sub § 152, No. 8, 11; sub §153, No. 3,4,5

85    Roxin, op. cit., p.79

86    Roxin, op. cit., p.81

87    Procès-Verbal de la Commission Parlementaire ZWICK, p.200 ss

88    Arrêt de la Cour Constitutionnelle italienne, No. 88/1991, p. 5